Устойчиво корпоративно управление – къде е крайъгълният камък?
Съществува опасност европейският законодател да се провали в желанието си да осигури стабилна основа за устойчиво икономическо развитие. Проблемът с краткия инвестиционен хоризонт и липсата на ангажираност на акционерите е вторичен. От огромно значение е балансирането на корпоративния контрол – лежащ в ръцете на големия, контролиращ акционер.[1] И докато за американската правна система това означаване даване на възможност множеството разпръснати акционери да организират proxy fights,[2] то за Европа процесът би бил обратен – гарантиране, че вземането на управленски решения от съветите на директорите няма да е повлияно от интереса на големия, контролиращ акционер. [3]
Корпоративното право отвъд Океана има специфична система за гласуване в ОСА по пълномощие (proxy voting system), която позволява на членовете на съвета на директорите да събират и окрупняват гласовете на разпръснатите малки акционери (proxy solicitation). Ако акционер иска да направи други предложения (например ESG инициатива), трябва или да „спечели“ директорите, или да се яви лично на заседанието на ОСА и да организира противопоставящо се на директорите събиране на пълномощни за собственото си предложение – възниква т.нар. противопоставяне на пълномощните – proxy contest (fight).
В Европа наличието на доминация от страна на големия контролиращ акционер не позволява друг да конкурира неговия корпоративен контрол– нито миноритарните акционери, нито директорите.
В подобна ситуация контролиращият акционер ще е насърчен да извлича частните ползи от управлението на предприятието,[4] вероятно без да взема предвид изискването за устойчивост, макар и прокламирано от редица soft-law инициативи.[5]
Нека си представим едно предприятие за производство на химически торове, чийто управленски решения не се вземат от съвета на директорите, а от големия акционер. Този контролиращ акционер вероятно ще е ръководен от желанието за печалба, без да желае да интернализира рисковете за околната среда във финансовото представяне на дружеството. Подобен акционер би прокламирал устойчивостта в своята информационна и PR стратегия, за да подобри своята репутация и евентуално да привлече инвестиции (т.нар. greenwashing), а и за да избегне контрола от страна на регулаторите. Подобно е положението с повечето предприятия от страна на добивната индустрия в световен мащаб, особено ако става въпрос за чуждестранен инвеститор.
Още един пример, който се отнася до оцанката на риска и може да бъде пригоден към вземането на решения от страна на директорите, свързани с ESG инициативите и иновациите. Изпълнителен директор сравнява два инвестиционни проекта. Проект 1 дава печалба от 30 с вероятност от настъпване от 0,7 и загуба от 20 с вероятност 0.3. Проект 2 дава печалба от 90 с вероятност за настъпване от 0,9 и загуба от 150 с вероятност от 0,1. Директор, който не е повлиян от риска за понасянето на евентуална отговорност за вреди, ще вземе решение в интерес на дружеството – избирайки проект 2 с очаквана стойност на възвръщаемост 66 (81-15). Директор, който обаче носи по-голяма отговорност за загубите, ще погледне тези алтернативи по различен начин. Той ще се съсредоточи само върху неблагоприятното положение и ще сравни размера на възможната загуба от 150 с вероятност от настъпване 0,1 и възможната загуба от 20 с вероятност от 0,3. Очевидно директорът би рискувал отстраняване от страна на контролиращия акционер (и потенциална имуществена отговорност), ако избере проект 2, който обаче е бил от по-голяма полза за дружеството. Дори ако пренебрегне абсолютното ниво на загубите и предприеме анализ на очакваната стойност, то пак би избрал проект 1 в ущърб на дружеството. Очакваната стойност на загубите, свързани с проект 1, е далеч по-малка (20×0.3 = 6) от очакваната стойност на загубите от проект 2 (150×0.1 = 15).
Редица автори и инициативи[6] започнаха да прокламират създаване на система от механизми (посредством силата на държавната принуда или на договорна основа), които да позволят властта на контролирашия/ голям акционер да бъде ограничавана/ надзиравана[7] чрез даване на реалната управленска власт в ръцете на корпоративните ръководства.[8] Подобен подход би спомогнал за реалното интернализиране в управленските стратегии на негативните ефекти (externalities) върху обществото и околната среда, а и би предотвратило нежелани практики като т.нар. greenwashing.
Корпоративното управление обаче е фин механизъм, който лесно спира да функционира при прекалена външна намеса.
Проблемът на фрагментираното дружествено право на държавите-членки се нуждае от хармонизация на европейско ниво. Как да се случи тя? Като продължение на „Зелената сделка“ и Планът за действие за финансиране на устойчив растеж, Европейската комисия предприе инициатива за създаване на стабилна основа за устойчиво корпоративно управление[9] Проведената публична консултация се основава на констатациите на проучване, проведено от EY относно задълженията на директорите по отношение на устойчивото корпоративно управление.[10] Членовете на Европейския институт за корпоративно управление (European Corporate Governance Institute, ECGI) обаче намират проучването на EY за недостатъчно обосновано, засягащо повърхностно проблема, а инициативата на Комисията за прибързана. Учените прокламират нуждата от задълбочен академичен диалог.[11] Мненията подкрепят регулаторен анализ на интегрирането на устойчивостта на равнището на съветите на директорите, за да се подобри вземането на устойчиви решения, без да се засяга инвестиционния хоризонт на различните видове акционери.[12] За устойчивото бъдеще на европейската икономика и общество е по-добре да забавим темпото и да чуем доводите на експертите.
[1] Правото на упражняване на решаващо влияние върху дружествените дела е дадено на контролиращото лице всеки път, когато възникне обстоятелство, което не е могло за бъде предвидено ex ante чрез договора между страните. Вж. Zingales, L., Corporate Governance. – In: P. Newman (ed.), The New Palgrave Dictionary of Economics And The Law, 1998.
[2] Donald, D., The Nomination of Directors under U.S. and German Law, Working Paper No. 21, Frankfurt University, Institute for Law and Finance, 2004, достъпна на: www.ilf-frankfurt.de; O’Kelley, R., and Andrew Droste, Why ExxonMobil’s Proxy Contest Loss is a Wakeup Call for all Boards, 2021, Harvard Law School Forum on Corporate Governance, https://corpgov.law.harvard.edu/2021/07/05/why-exxonmobils-proxy-contest-loss-is-a-wakeup-call-for-all-boards/
[3] Sjåfjell, Beate, Bridge Over Troubled Water: Corporate Law Reform for Life-Cycle Based Governance and Reporting (November 22, 2016). University of Oslo Faculty of Law Research Paper No. 2016-23, Nordic & European Company Law Working Paper No. 16-22, https://ssrn.com/abstract=2874270.
[4] Easterbrook, F., Fischel, D., The Economic Structure of Corporate Law, 35-39; Johnson, S., La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., and Shleifer, A. Tunneling, American Economic Review, vol. 90, 2000, 22–27;
[5] Като например SDGs, https://sdgs.un.org/goals и движението за разумно инвестиране (PRI), https://www.unpri.org/.
[6] Вж. Enacting Purpose Initiative http://enactingpurpose.org/ в Robert G. Eccles, Mary Johnstone-Louis, Colin Mayer, and Judith C. Stroehle, The Board’s Role in Sustainability. A new framework for getting directors behind ESG efforts, Harvard Business Review, 2020, https://hbr.org/2020/09/the-boards-role-in-sustainability; Sjåfjell B, Mähönen J T, Novitz TA, Gammage C and Ahlström H (2020). Securing the Future of European Business: SMART Reform Proposals (May 7, 2020). University of Oslo Faculty of Law Research Paper No. 2020-11, Nordic & European Company Law Working Paper No. 20-08, https://ssrn.com/abstract=3595048;
[7] За подробно проучване на тази проблематика в Българската регулаторна среда, вж. Кърпачева, Е., Частноправен режим за прилагане на принципите на corporate governance (корпоративно управление) в управлението на публичното акционерно дружество, дисертационен труд, 2017 (текст при автора).
[8] Rock, Edward B., Wachter, Michael L., Islands of Conscious Power: Law, Norms and the Self Governing Corporation (January 27, 2012). University of Pennsylvania Law Review, Vol. 149, p. 1619, 2001; University of Pennsylvania Institute for Law & Econ Research Paper No. 01-06, https://ssrn.com/abstract=269328.
[9] Европейската Комисия проведе и обществена консултация, свързана с разработване на Обновена стратегия за устойчиво финансиране, резултатите са достъпни на: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainable-corporate-governance/public-consultation_en.
[10] Вж. European Commission, Directorate-General for Justice and Consumers, Study on directors’ duties and sustainable corporate governance : final report, Publications Office, 2020, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/e47928a2-d20b-11ea-adf7-01aa75ed71a1/language-en.
[11] Вж. Подробно техните мнения на: https://ecgi.global/content/directors%E2%80%99-duties-and-sustainable-corporate-governance.
[12] Bassen, Alexander, Lopatta, Kerstin, Ringe, Wolf-George, Sustainable Corporate Governance Initiative of the Directorate-General for Justice and Consumers Feedback Statement, University of Hamburg, 2021; https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainable-corporate-governance/F594615_en
